Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Por “pessoa” leia-se ser humano. A questão do início da personalidade tem relevância porque, com ela, o homem se torna sujeito de direitos, adquire capacidade jurídica.

Como é notório, o nascituro é aquele que foi concebido, mas ainda não nasceu. Entretanto, em razão dos novos horizontes da ciência genética, procura-se proteger também o embrião, mas trata-se de questão polêmica, há aqueles que defendem que a proteção referente ao nascituro abrange também o embrião pré-implantatório in vitro ou crioconservado, ou seja, aquele que não foi introduzido no ventre materno , e outros que deduzem que o embrião não está abrangido pelo art. 2º do CC/2002, uma vez que se diferencia do nascituro por ter vida extrauterina.

No entanto, a maior controvérsia se encontra na literalidade do Art. 2º do CC/02, onde o legislador ao se utilizar dos termos “nascimento” e “concepção”, colocou em colisão as teorias natalistas e concepcionistas, isto é, na primeira parte, o artigo parece indicar que o nascituro não é pessoa, não tendo direito. Entretanto, na sua segunda parte afirma o contrário. Na doutrina, três são as correntes que procuraram justificar a situação do nascituro:

teoria natalista – para os defensores dessa teoria, que adotam um interpretação literal e simplificada da lei, o nascituro não poderia ser considerado pessoa, pois o Código Civil exigia e ainda exige, para a personalidade civil, o nascimento com vida. Assim sendo, o nascituro não teria direitos, mas mera expectativa de direitos, portanto, o nascituro não é pessoa, mas sim, coisa. Além disso, a corrente se mostra distante das novas técnicas de reprodução assistida, e da proteção dos direitos do embrião, negando ao nascituro até mesmo seus direitos fundamentais, relacionados com a sua personalidade, caso do direito à vida, à investigação de paternidade, aos alimentos, ao nome e até à imagem.

teoria da personalidade condicional – seu teor é essencialmente natalista, entretanto, explica que os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais, isto é, subordina a sua eficácia à um evento futuro e incerto, o nascimento com vida, em suma, se traduz em uma mera expectativa de direitos. No caso, a condição é justamente o nascimento daquele que foi concebido. A grande crítica a esta corrente, é ela estar totalmente voltada à questões patrimoniais, não respondendo ao apelo de direitos pessoais ou da personalidade a favor do nascituro.

teoria concepcionista – com grande apoio doutrinário contemporâneo, jurisprudencial e legislativo, é aquela que sustenta que o nascituro é pessoa humana, tendo direitos resguardados pela lei. Para essa corrente, o correto é sustentar que a personalidade é adquirida desde a concepção . É a teoria adotada pelo Código Civil atualmente.

A renomada doutrinadora e professora Maria Helena Diniz, que afirma expressamente que a razão está com a teoria concepcionista, filiando-se a tal corrente teórica, faz uma construção interessante a respeito da personalidade jurídica:

Personalidade jurídica formal – é aquela relacionada com os direitos da personalidade, que o nascituro já tem desde a concepção.

Personalidade jurídica material – mantém relação com os direitos patrimoniais, e o nascituro só a adquire com o nascimento com vida, segundo a doutrinadora.

O nascimento com vida, por sua vez, verifica-se por meio da respiração. Para tanto é utilizada uma técnica, entre outras, da medicina legal chamada de docimasia. A referida técnica consiste em retirar o pulmão do recém-nascido e mergulhá-lo em um recipiente com água. Se o pulmão afundar, significa que a criança não chegou a respirar e, portanto, nasceu morta. Se boiar, significa que o pulmão se encheu de ar e, portanto, o recém-nascido respirou. Dessa forma, se comprova a existência da respiração e, portanto, o nascimento com vida.